活的宪法理论强调法院的作用，代表人物斯特劳斯认为，先例是足以与宪法文本媲美的共识基础;［81］原旨主义强调文本的原意，代表人物巴尼特强调宪法解释中的自由推定，反对活的宪法理论，认为宪法解释本身不能违背其自由承诺，否则不正当;［82］活的原旨主义力图调和活的宪法与原旨主义理论之间的紧张，代表人物巴尔金认为法律永远处于意识形态中，将宪法的道德解读、宗教解读贯穿其理论的始终。

久而久之，这一否决权演变为国王对女继承人人身和土地的控制权。领主们不断增长的税负、兵役、援助义务，成为满足他一己私欲的途径。

国王常因受贿而指定女继承人的婚配对象，或出卖其婚配权，价高者得。[4] 不过，格拉斯哥大学教授麦克契尼(W. McKechine)认为，金雀花王朝[5]时期的社会矛盾，在英国人民与斯图亚特王朝专制统治者开始斗争的几个世纪前就已消失，《大宪章》的文本随着柯克等法学家的阐释和引申，早已改变了其原初的含义，从而迎合了后世宪政发展的需要。在亨利二世身前身后的几十年里，领主们一直在试图抵抗王室法院的扩张，意欲恢复领主法庭的权能。基于这一特权，领主们在《大宪章》第39条中提出，贵族领主仅在一个完全由领主组成的法庭上依据国家法律接受同侪审判(Judgment of Peers)后，方可被剥夺财产、地位或被放逐。亨利一世在原本全由大领主组成的国王咨议会中，引入了他自己提拔上来的原本出身卑微的职业官僚(这些人完全服从于亨利一世的意志)。

[56]参见钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007年版，第541页。不过，一个完整的社会组织形式通过土地所有制得以建立起来，这一制度将国王和领主通过保护与服务的义务联合起来。[33] 参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》，《中国法学》2009年第4期。

但是，在近代宪法权力体制中，警察权隐蔽在行政权之后，并未明确地予以标示。注释: [1] 如近期颁布的《关于深化公安执法规范化建设的意见》，着眼于细节的细则化管理。现行宪法首先将警察权涉及的公共事务定性为公安，将警察权的国家机构称为 公安机关，在具体的法律构建中则将公安机关的国家工作人员称为人民警察。作为违法犯罪行为的调查手段的人身强制，因其面临状况的复杂性，通常含有较多的策略行为和裁量空间，因而即使有详尽规范的立法控制，但始终无法避免滥用。

16世纪，绝对主义的君主专制政体成为西欧的普遍政体，这种政体基本是建立在武力之上，专制制度的强制力量和政府的实力及权术，被奉为统治维系的根本手段。第二，作为人身强制的保留机制，警察权如何平衡调和社会秩序强制与公民权利保护的两难问题，是宪法在警察权构造维度的核心难题。

不受任何法律限制的自由表现在行政(管理)机关权限的自决性。在这一背景下，警察国家被注入新的因素，作为过渡阶段逐步向法治国转型。[4] 参见恩格斯：《家庭、私有制与国家的起源》，人民出版社1999年版，第120-122页。首当其冲的是，在这一时期，以国家造福人民之目的，而不注重达成目的的手段，已经不获赞同。

这广泛地体现在各国宪法对公民权利的保护和公权力的限制上，具体地体现为警察权立法规范与警察权监督机制。宪法定位 一、问题与思路 警察权作为一种必要而危险的权力，既承载期待，又饱受质疑。作为一种权衡，可以建立针对治安处罚行政行为的检察机关备案监督机制。[14]由此不难理解，在警察国家，警察就是国家，集立法、司法与执法于一体。

同时在权力内部实行分权制衡，以进一步加以控制。尤其第50条，有关社会安全事件的应急处置中，主要涉及警察强制措施的使用。

[6]  Chapman B. The Police-state.  Government and Opposition， 1968:428一44，转引自关锋：《国家行政的凸显与个体的政治技术——福柯Police概念解析》，《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。但是，如果违法行为的社会危害性构成犯罪，依据罪刑法定的现代刑罚理念，此类行为就要交由司法机关处理。

四、警察权现代功能与宪法定位间的张力 警察权的现代功能，意味着警察权在作为共同体组织和运行规则的宪法及其所构造的权力体制中具有不可替代的地位。其中一种重要原因就是，无论是近代宪法还是现代宪法，以人民幸福之依归，在文本层面上都冠冕堂皇地排斥作为国家强制力量的警察权的暴力色彩。[23] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第241页。但随之而来的问题，警察权在具备此种必备功能的同时，如何规约自由裁量的同时，又不致减损其正向功能？ （三）紧急权力与秩序失范的切换机制 现代社会是风险社会，由风险所致的秩序失范，是社会秩序的常态。警察权本质上属于消极启动的权力类型，但《集会游行示威法》却赋予公安机关对集会游行示威的实质许可权，实际上构成对集会游行示威的立法限制。[9] 在实现自己繁杂的任务时，这种类型的国家并不为这样一个问题而感到沉重：某一行为合法还是不合法?主要是要使这一行为成为有益的和必要的。

很明显，如同近现代宪法的普遍情形，现行宪法关于警察权的规范构造，也并未特别明显地将警察权的宪法功能标示出来。第三，作为秩序失范的转接机制，警察权在宪法秩序的维系中不可或缺，但却可能因其策略空间和裁量权限的广泛性，确有可能导致人们习惯担忧的以控制秩序失范为由的警察权滥用。

当然，这并非单纯立足于规范主义的视角要对警察权进行限制，而是试图从制度主义的视角，对警察权的实践运行进行把脉。警察权作为秩序兜底机制，源于其与民众一个电话的距离，承担着 最后的求助机构的功能。

福柯形容道：这是一种把个人既视为操练对象又视为操练工具的权力的特殊技术。在这一递进思维中，究竟是执法层面的权力滥用，还是制度层面的合宪性偏离，抑或是宪法层面的设置不当，问题发生于哪一层次，药方就从这一层次开具。

二则通过对规训的吸纳和整合实现对个体驯化与改造，使人体在变得更有用时也变得更顺从，或者因更顺从而变得更有用，使人成为对社会有用的行动者，积极地维系秩序。当然，在高速变化的社会转型期，尤其是处于法律体系与社会生活对接第一线的警察权，这一框架仍处于动态的调整过程，并有着极大的改革与发展空间。然而，在近现代宪法的视野中，秉持着权力为恶的基础性判断，加之在权力体制的构造中，并没有非常明确地将警察权标示出来，由此导致对警察权的高度限制。[3] 参见蒋勇、陈刚：《公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角》，《法律科学》2014年第6期。

可以说，现代社会秩序实际就是以走出秩序失范为契机，审视由此暴露的社会问题和制度缺漏，推进秩序进步的动态过程。可以说，正是立宪主义在其隐蔽面所设置的警察权的这些功能，实现了常规秩序的权力状态向非常规秩序下的紧急权力的无缝转接，既可从容面对秩序失范，亦在立宪主义的层面上将非常规秩序纳入其基本框架。

借鉴福柯的说法，警察权把国家权力与散布于社会中的各项权力联系起来，在各不相同的封闭体系中扩展出一个中间网络，并在它们不能干预的地方进行干预，对无纪律空间加以规训——它填补空白，把这些空隙联结起来，凭借武装力量来维持一种间隙纪律和一种元纪律，让民众习惯于秩序与服从。基于现代功能的警察权的现实运行与文本层面上的宪法定位产生了紧张关系，表现在以下四个方面： 第一，现代社会警察权的无所不在及其相对于司法权和立法权的强势（一般描述为警察权滥用），虽然因应于对社会进行全面干预的行政国发展，但并非新奇现象，也非权力僵化或权力转移的结果，内在的决定于近代规训体制的延续，福柯将其称为现代社会惩罚机制所具有的结构特征。

这就意味着，这一实践层面的警察权功能，与文本层面的警察权宪法构造之间，持续地发生着互动关系，并表现为警察权现实运行中的诸多挑战。从既有规范设计来看，针对治安违法行为被错误认定为刑事犯罪而适用刑事侦查程序的错位，已经纳入公检法的关系结构。

这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。这是警察权宪法构造面临的制度难题。[8]因此，警察权限固然包括狭义的治安行政外，也涵括了内政权力的广泛实施。如何勘定抑恶扬善的权力边界，一直是警察权理论研究与制度改革的根本关切。

抑恶初衷当然毋庸置疑，但须谨防头痛医头脚痛医脚的应急式误区与削足适履的极端化误区，从而限制警察权的正向功能发挥。[6]行政活动的多面性、对社会生活细微小节的规定和对臣民令人讨厌的监护，构成警察国家的显著特征。

立足于警察权的宪法功能认知，可以从警察权的宪法构造角度回应这些问题。这是个体主义社会下维持秩序的权力技术。

如果立足于这一互动关系，在警察权宪法构造的一般框架上，在宪法体制的整体视角下，通过宪法解释与配套宪法制度的构建，来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难，从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。[21] （二）兜底秩序与执法衔接功能 现代社会经由分工形成不同领域，法律体系亦随之开拓不同的立法领域，并配置对应执法部门